Marché publics: Entrepreneur, le dépôt de tardif de votre offre en procédure dématérialisée n'est pas forcement sanctionner par un rejet !

A propos de l’arrêt du Conseil d’Etat du 23 septembre 2021, ALSTOM/APTIS -RATP.

Cette décision est importante du point de vue de l’entrepreneur, candidat aux marchés publics.

En effet, dans l’affaire jugée, la RATP avait lancé une procédure négociée de marché public pour un achat de bus.

Or l’offre de l’entreprise a été rejetée en raison de son caractère tardif et suivant les dispositions de l’article R. 2151-5 du Code de la commande publique selon lesquelles « Les offres reçues hors délai sont éliminées. ».

Mais le Conseil d’Etat détaille deux conditions inédites pour éventuellement éviter le rejet de l’offre :

  • D’une part, l’entreprise peut établir qu’ont été réalisées en temps utile les diligences normales attendues d’un candidat pour le téléchargement de son offre ;
  • Et d’autre part, apporter les éléments démontrant que le fonctionnement de son équipement informatique était normal.
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Une seconde chance pour l'entreprise candidate au marché public

Cette décision fait preuve d’une grande compréhension vis-à-vis des entrepreneurs même si matériellement, sa mise en œuvre par ceux-ci pour échapper à un rejet, pourra s’avérer délicate.

Mais il s’agit effectivement d’une chance à saisir ! 

En laissant de côté le vieil adage bien connu des juristes « Il est interdit de distinguer là où la loi ne distingue pas », l’article visé du Code de la commande publique n’ayant pas introduit d’exception au rejet d’une offre déposée hors délai, le Conseil d’Etat offre une deuxième chance aux entreprises candidates et crée du droit sur ce point.

La présomption est que le candidat respectant les deux conditions énoncées ci-dessus, a vu son offre rejetée en raison d’un dysfonctionnement supposé qui ne lui est pas imputable, donc du fait de l’établissement public.

Un aller-retour sur la charge de la preuve s’opère : l’offre transmise par un candidat respectant les deux conditions fixées ne peut donc pas être d’office rejetée, mais elle le sera néanmoins si l’opérateur public démontre le bon fonctionnement de sa plateforme de dématérialisation des marchés. Dans ce dernier cas, le rejet de l’offre sera fondé.

Une volonté d'accès facilité aux marchés des entreprises pour les entreprises

La volonté première ressortant de cet arrêt est bien évidemment, notamment dans la situation économique difficile actuelle, de faciliter l’accès des entreprises à la commande publique, qui représente une manne financière conséquente : plus de 200 milliards d’€ par an, en sachant que 2/3 des marchés publics sont remportés par des TPE/ PME.

Il ne faut donc pas passer à côté des marchés publics et consulter régulièrement les plateformes de publication des offres de son secteur d’activité, comme les sites gratuits boamp.fr, maximilien.fr, e-marchespublics.com, simap.ted.europa.eu.

Mais la question pratique demeure sur les deux conditions :

  • Que sont précisément les « diligences normales attendues d’un candidat pour le téléchargement de son offre » ?
  • Et de même, comment prouver sans contestation possible, que « le fonctionnement de son équipement informatique était normal » ?

Malgré la bonne volonté affichée dans cette décision, la mise en pratique risque d’être nettement plus aléatoire voire difficile en raison de preuves « techniques » pas évidentes à interpréter pour le juge, qui n’est pas informaticien…

Le Conseil d’Etat en tant que juridiction de cassation en matière administrative n’est pas juge des faits mais de la correcte application des règles de droit.

Sur ce point de l’offre déposée hors délai par un candidat, les tribunaux et cours administratives d’appel seront donc tenus de viser chacune des deux conditions cumulatives et de déterminer si elles sont remplies au vu des éléments de la situation examinée, c’est donc le juge administratif du fond qui comme il se doit, va indiquer des cas possibles d’acceptation de l’offre tardive et au contraire va définir certaines preuves ou types de preuves comme insuffisants.

L' absence d'envoi d'une copie de sauvegarde ne pénalise pas le candidat

De même, la copie de sauvegarde reste une option pour l’entreprise candidate. Si elle ne la transmet pas, il ne s’agit pas d’une négligence de sa part dans le cadre de l’examen du « repêchage » ou non de son offre tardive.

Il n’est en effet pas étonnant que ce point ait été soulevé, néanmoins le Conseil d’Etat ne voulait certainement pas transformer en obligation explicite ou implicite la transmission d’une copie de sauvegarde, ce qui aurait eu pour effet en pratique de diminuer fortement l’intérêt du dépôt des documents de marchés sur plateforme dématérialisée, conséquence difficilement envisageable dans un contexte de dématérialisation de plus en plus poussée dans le secteur public.

Il ne fallait pas non plus rajouter une condition de transmission de copie de sauvegarde aux deux clairement énoncées de « diligences normales » dans le téléchargement et de fonctionnement normal du système d’information du candidat.

 

 

 

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